公司发起人协议及效力认定

公司发起人协议及效力认定

原创作者  张凡弟

发起人是创立和组合公司的人，可以是一人，也可以是几个人。《公司法》第79条规定：“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”但是该规定仅适用于股份有限公司；对有限责任公司，《公司法》没有同样的规定。《公司法司法解释三》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”

发起人协议又称成立公司的协议，在有限责任公司，有时候称股东协议或或者股东之间的设立协议，性质上属于合伙合同，以成立公司为目的。

实践中发起人协议的形式多种多样。有取口头形式的，也有取书面形式的。当发起人协议采取正规书面形式时，以下问题需要讨论研究：

1、公司成立是否意味着协议的履行完毕？抑或协议的某些条文将继续有效并对各方当事人有约束力？

此种情况下，取决于当事人在合同中意思表示。如果有些条文不因公司的成立而过时，而且当事人的意思在合同中表示得很清楚，希望这些条文长期有效，那就没有法定理由不允许。

2、发起人协议与公司章程冲突的效力认定规则

第一种情况：发起人协议内容未被章程完全吸收

此种情况下，若发起人协议不违反公共政策、法律法规等，根据合同自由原则应认定有效。公司章程，在公司设立必须满足工商登记机关要求的格式，不能违背公司法的相关强制性规定，有些内容无法在公司章程规定，如隐名股东等内容。发起人协议未被公司章程吸收的条款，将作为章程内容的补充条款，继续发生效力，但只在发起人之间有效。

第二种情况：发起人协议与章程内容存在不同规定

此种情况下，需要视具体情况进行分析：

（1）只涉及发起人利益，或者有特殊约定的，应当依据发起人协议。

这是意思自治原则的体现。但是此种情况下适用发起人协议必须进行附加条件的限制：其一，主体只能是协议的缔约当事人即发起人；其二，前提应当是发起人在协议中有特殊约定；其三，适用的事项应当是有关发起人的利益问题，而不能是公司章程法定调整的事项，如董事会权利、公司的解散或清算程序等。

（2）在涉及对除发起人之外的公司其他股东、董事、监事、高级管理人员利益的事项时，应优先适用公司章程。

发起人协议只对签订合同的发起人产生法律约束力，其效力不及于后来加入公司的股东、公司经营管理人员，而公司章程不仅调整发起人股东之间的法律关系，还调整公司其他股东、董事、监事、高级管理人员之间的法律关系。

（3）当涉及与第三人的关系时，公司章程的效力应高于发起人协议。

公司章程具有登记对外公示的要件要求，具有对外效力，而发起人协议的内容一般不为缔约当事人以外的人所知悉。

发起人协议在公司设立过程中，对各发起人的权利及义务确定及后续公司设立具有重要的作用，各发起人在签署发起人协议时，为避免日后产生纠纷，应对各项事务做出明确约定。